民警如何鉴定“初次卖淫”？

"生活所迫初次卖淫减轻处罚"的悖论？ 　　作者：刘克军 　　为依法查处卖淫嫖娼活动，江苏省公安厅近日出台了“关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见”。这个从6月1日起正式实施的地方法规中明确规定：对因生活所迫初次卖淫，以及以口淫、手淫等方式初次卖淫嫖娼等情形，属于“情节较轻”的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。（6月1日《扬子晚报》） 　　我一向不反对法律容情和法外施恩，但前提是这种恩情应该施得合理，容得妥当，起码经得起推敲和检验。但是，“对因生活所迫初次卖淫者减轻处罚”这样的法规却让我产生了三个疑问，且实在是不吐不快： 　　首先，法律该不该对初次卖淫嫖娼行为容情？《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条明确规定：严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里面强调的“卖淫”是指“行为”而非“动机”，更非次数，不管她出于什么动机，都已经实施了卖淫这个“行为”。在这种情况下，对卖淫行为的宽恕处理和容情其实就是对“执法必严”的破坏和践踏。再说，任何一个卖淫女都是由初次卖淫到无数次卖淫“成长”出来的，法律对他们的第一次“格外开恩”，在某种程度上讲就是纵容，也难保他们不会发展到第二次甚至是第N次。 　　其次，“生活所迫”能不能成为卖淫的理由？搜索一下媒体的相关报道，几乎所有卖淫女被抓时的解释都是“生活所迫”。应该承认，确实有个别卖淫女是因为生活所迫，但她走向卖淫道路的行为只能让人感到可悲但决不可怜悯。原因很简单：大多数残疾人尚且能够自立更深养活自己，这些年轻的四肢健全的女孩子为什么就不能靠自己的双手挣碗饭吃？穷不能成为卖淫的理由，同样不应该成为法律量刑的依据。 　　最后，如何鉴定“初次卖淫”与“多次卖淫”？“卖处”的少女算不算“初次”？恐怕未必。笔者31日还在《红网》上看到这样一则消息：3名少女用浸泡过鳝鱼血的海绵塞入体内冒充处女，以1000元至10000元不等的价格从事“卖处”活动达40余次，近日被株洲市芦淞公安分局庆云派出所抓获。警察如何分辨这样的卖淫行为？难道每抓一个卖淫女都要进行医疗鉴定和检查吗？恐怕即便检查也未必就能检查出时是“初次卖淫”还是“多次卖淫”吧？那么，难以检查又如何“从轻处罚”呢？ 　　更可怕的是，个别警察一旦充分掌握了这一自由裁量权，恐怕江苏省公安厅“规范处理卖淫行为”的初衷将更加难以实现。此前，国内多次出现的“处女嫖娼案”无疑就是深刻的教训。如果江苏省公安厅出台这个措施，而无具体执行手段的话，恐怕就无法从根本上避免这样的闹剧反复出现：警察说谁是“初次”谁就是“初次”，说谁是“N次”谁就是N次，这样一来，打击卖淫嫖娼的执法行为岂不乱了套？ 　　十年砍柴：什么是“初次”和“因生活所迫”？ 　　新京报 　　最近，江苏省公安厅出台了“关于办理卖淫嫖娼案件的指导意见”，其中规定“因生活所迫初次卖淫等情形，属于‘情节较轻’的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。”（昨日《扬子晚报》）这说明我们承认有因生活所迫而沦落风尘的，这是实事求是的态度。 　　对卖淫嫖娼行为，作为公共管理部门，当然应该采取尽可能坚决的态度、措施进行遏制和打击；对于社会道德来说，这也是一种应当被谴责的丑恶现象。对具体的卖淫者来说，其卖淫的理由千差万别，其人生的选择可能有许多不得已的苦衷。行政执法部门对因生活所迫初次卖淫等行为从轻处罚，体现了当地公共管理部门执法的人性化色彩，也体现“处罚是为了教育”这一目的，从这个层面说，这个规定值得肯定。 　　但这个规定在具体实施中，我担心会产生一些认定上的差异。比如说，什么是“初次”？什么是“因生活所迫”？ 　　据我理解，“初次”应当是指卖淫被公安部门抓获的第一次，而不是实质上的第一次，因为判断是否是实质上的第一次实在太困难。而只有被抓获后记录在案，再次被抓才不是初次卖淫，这方面技术上还可以解决，最难界定的是“因生活所迫”。吃不上饭是生活所迫，那么失业算不算为生活所迫？卖淫者可以去端盘子而不愿意吃苦，去卖淫算不算生活所迫？因为不同的人对生活的要求是不一样的，对有些人来说不堪承受的艰难生活，对另外一些人也许是幸福生活。 　　判定一个人是否因生活所迫，其一般程序应当是：首先听卖淫者的陈述，然后调查其陈述的情况是否属实，最终由执法者进行判断。这就需要有个刚性的标准作参照，比如卖淫者个人属于何种状况符合“因生活所迫”，然后再去调查取证。出台这样一个标准几乎是不可能的，而每一件案件去调查取证将极大地增加执法成本。那么就很可能使这一规定在实施中简化为：具体执法人员根据初次卖淫者的陈述，进行自由裁量。 　　这样就可能产生一些副作用，使具体执法人员以权谋私成为可能。因为是否是初次，是否因生活所迫，对卖淫者的处罚相差太大，几乎可以断定，所有没被抓获过的卖淫者，初次被抓肯定都说自己是“因生活所迫”，而来裁定这一说法是否成立的民警则权力太大了，因为即使是监督部门要判断办案民警的裁定是否公允，都相当困难，同时也不可能有利害人站出来举证某位卖淫者并不是“因生活所迫”。在目前的执法环境下，担心此规定扩充执法人员寻租空间不是毫无理由的。而且此举还可能对没有被抓获的卖淫者产生某种暗示：反正初次被抓，只要自己能被认定“因生活所迫”，处罚会很轻，那么会不会让一些没有案底的卖淫者胆子更大呢？ 　　要不要严厉处罚卖淫者，是一个理论上可以讨论的话题。但既然坚决打击卖淫嫖娼已经得到法律法规确认，在此前提下考虑执法过程中可能碰到的差异，体现执法人性化的一面，那么政策的可操作性以及其公正性的保障尤其重要。否则，仅仅加大执法者的自由裁量权，可能会产生事与愿违的效果。